“全面依法治国”专栏精品回顾 || 王芳：中国防卫权刑事审判共识度实证研究
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中国防卫权刑事审判共识度实证研究
王芳 法学博士 山东大学儒学高等研究院博士后科研人员
目录
一、我国防卫权合法性认定概况二、诉辩审三方共识度模型构建三、高共识、低差异——司法群体内部共识度分析四、低共识、高差异——诉辩审三方外部共识度分析五、共识度调整方式
随着一系列舆论焦点案件的出现，我国正当防卫刑事立法和司法陷入困境。为全面呈现我国正当防卫刑事审判的全景，笔者搜集了2014－2017年期间以正当防卫、防卫过当为抗辩事由的刑事判决9500余份，整理形成结构化信息数据库，从“共识度”的视角分析我国正当防卫刑事司法现状，探究其背后深层次的政治、文化与社会原因。
刑事审判共识度主要描述诉、辩、审三方对司法判决认识的一致性和确定性程度，是评价刑事审判相关各方对判决结果认识的一致性和离心力的紧张指标。共识度从一个侧面反映了司法审判的公信力水平、民众基础，以及法律职业群体的职业化水平。共识度水平低，缺乏广泛认同的底线，司法风险度必然提高，相关各方都倾向于认为自己是利益受损方，容易触发群体性对立的混乱局面，导致司法公信力受创，直接影响社会对政府的客观评价，甚至影响社会对法治的信心。本文研究的目的在于，通过诉、辩、审三方共识度研究，客观呈现我国防卫权刑事审判的特点和存在的问题，为完善我国正当防卫刑事立法以及相关刑法理论体系提供线索和依据。
现代法治国家刑罚权性质为公权力，国家为权力主体。但同时，国家也承认在一定限度内将纠纷解决方式还原为纯粹的私人暴力行为的合法性，允许在国家公权力救济的真空地带替代国家权力进行私力救济。这种合法的私力救济权就是防卫权。防卫权关乎每个守法公民的利益。即使对于普通守法公民来讲，也随时面临不可预测的外部侵犯，随时有可能成为被告站在刑事审判法庭之上。防卫权，是普通公民与国家刑罚权交集最为丰富、矛盾最为集中的部分。我国刑法第20条比较完整地描述了防卫权的法律内涵。第1款规定了一般防卫权：“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定了防卫过当：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。第3款规定了无限防卫权：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以“中国裁判文书网”（中华人民共和国最高人民法院版权所有）为数据来源，以“正当防卫”、“防卫过当”为关键词，采集涉及防卫权抗辩的刑事案由裁判文书共计9907份（截至2017年9月23日）。其中，一审案例6889条，二审案例2909条。经数据清洗，删除重复记录（同一案例多次录入的）、不规范记录（无判决书或裁定书的）、明显不相关案例（判决书中未体现任何正当防卫字样的）以及明显数据录入不完整年份（例如，1999－2007年案件量均小于10件/年，2008年、2009年小于20件/年，2010－2013分别为44件、65件、147件、522件），最终确定规范可用一审判决6877件，二审判决2624件，并基于此形成结构化的正当防卫刑事审判信息数据库。基本数据信息如表1所示：
从总体情况来看，防卫权合法性总体认定比例不高于5%，其中，正当防卫不足1%，无限防卫权的认定数为0，正当防卫权利实现程度较低。
对此，周光权教授称之为，“压缩正当防卫成立空间的司法异化现象”。本文将通过诉、辩、审三方共识度研究，分析这种“司法异化现象”的规模、范围和成因，及其对司法公信力与民众信任度的影响。
二、诉辩审三方共识度模型构建
A.防卫权刑事案件一审样本总数（件） | 6877 |
a.上诉（件） | 2608 |
其中：仅上诉 | 2569 |
b.抗诉（件） | 52 |
其中：仅抗诉 | 12 |
B.防卫权刑事一审终审判决总数（件） | 4253 |
C.防卫权刑事二审样本总数（件） | 2624 |
c.改判（件） | 414 |
其中：变更罪名 | 3 |
改判无罪 | 7 |
改判有罪 | 4 |
仅变更量刑 | 336 |
仅变更民事赔偿 | 64 |
d.维持原判（件） | 2149 |
其中：驳回上诉、抗诉 | 16 |
驳回抗诉 | 5 |
驳回上诉 | 2128 |
e.发回重审（件） | 46 |
f.撤诉（件） | 11 |
其中：撤回抗诉 | 5 |
撤回上诉 | 6 |
2.我国2014－2017年全部普通刑事案件的数据概况
搜索刑事案由、一审、二审、上诉、抗诉等关键词，获取我国2014年1月1日－2017年9月30日普通刑事案件基本数据（表3）。
表3 普通刑事案件样本情况（2014－2017）
D.全部刑事案件一审样本总数（件） | 2474699 |
g.上诉（件） | 287057 |
h.抗诉（件） | 88793 |
E.全部刑事案件一审终审样本数（件） | 2182905 |
F.全部刑事案件二审样本总数（件） | 291794 |
i.依法改判（件） | 87468 |
j.维持原判（件） | 187259 |
k.发回重审（件） | 7073 |
m.撤诉（件） | 4788 |
（三）共识度模型
根据共识范围的不同，审判共识度可以分为两类，（1）司法群体内部共识度，以对判决的实质性纠错率和抗诉率为基本指标；（2）司法群体与刑事被告外部共识度，以上诉率为基本指标。根据共识达成方式的不同，审判共识度也可以分为两类，（3）原发性共识度，以一审终审与二审撤诉情况为基本指标；（4）强制性共识度，以二审终审情况为基本指标。
中国正处于一个政治、经济、社会各方面相对稳定的状态。因此，我们假设，中国刑事审判的各类指标的均值为“底线”，即共识度基准线，在这个基准线之上，司法可达到和谐状态。进而通过对比正当防卫审判与基准线的偏差情况，研究防卫权刑事审判共识度水平。
引入变量
X=（X1，X2，X3，X4……Xn），X为刑事判决共识度，Xi表示不同群体不同角度的刑事判决共识度。其中，X1表示诉审双方共识度，X2表示法官群体（整体）内部共识度，X3表示辩审双方共识度，X4表示原发性共识度，X5表示强制性共识度。
α：防卫权刑事案件（数据依据表2.防卫权刑事案件样本情况2014－2017）
β：普通刑事案件（数据依据表3.普通刑事案件样本情况2014－2017）
λ：抗诉率。抗诉率为抗诉案件数与一审案件总数的比值。λ（α）为防卫权诉讼抗诉率，λ（β）为普通刑事案件抗诉率。
θ：上诉率。上诉率为上诉案件数与一审案件总数的比值。θ（α）为防卫权诉讼上诉率，θ（β）为普通刑事案件上诉率。
P：二审实质纠错率。二审实质纠错率为实质纠错判决数与二审判决总数的比值。P（α）为防卫权诉讼实质纠错率，P（β）为普通刑事案件诉讼纠正诉求率。
v：撤诉率。撤诉率为二审撤诉案件数与上诉、抗诉案件总数的比值。v（α）为防卫权诉讼撤诉率，v（β）为普通刑事案件撤诉率
u：一审终审率。一审终审率为未上诉、抗诉案件数与全部一审案件数的比值。u（α）为防卫权诉讼一审终审率，u（β）为普通刑事案件一审终审率。
假设普通刑事案件共识度X（β）为司法共识度均值（基准线），观察X（α）与X（β）的关系，可以看出防卫权刑事诉讼共识度与正常情况的偏离程度。
司法群体指包括检察官、法官在内的公权力法律职业群体。司法群体内部的共识度，一方面体现了司法标准的统一程度，另一方面也体现了“司法异化现象”的规模和范围。
（一）共识度水平
1.诉审双方共识度（X1）。诉审双方指（1）检察官，（2）法官。诉审双方共识度指检察官与法官两个公权力法律职业群体之间对于防卫权法律适用认识的一致性程度。
抗诉是公诉机关及刑事被害人对判决结果的否定，抗诉率（λ）是判断诉审双方共识度的基本指标。
由表2可得，λ（α）=b/A=0.76%，由表3可得，λ（β）=h/D=3.59%，
λ（α）＜λ（β），且λ（α）≈0.212λ（β），防卫权诉讼判决抗诉率仅为刑事案件总抗诉率的约1/5。
抗诉率表达了公诉机关对诉讼判决结果的异议和不满程度，与双方共识度逆相关。如果用公式表达，则诉审双方共识度X1=1－λ，λ越大，则X1越小。
X1（α）=1－λ（α）=99.24%，X1（β）=1－λ（β）=96.41%
X1（α）≈X1（β）。防卫权刑事诉讼诉审双方共识度与普通刑事案件均值（基准线）基本相当，双方对法律适用的理解基本一致。
2.法官群体内部共识度（X2）数据。法官群体内部共识度是指，不同审级法院的法官之间对法律适用认识的一致性程度。
二审程序的传统功能在于纠错和监督。二审程序启动的原因包括当事人上诉和检察院抗诉两种情况。当事人对于一审判决存在异议的可以提出上诉。检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的，可以提出抗诉。二审改判与发回重审，均为对一审判决的实质性纠错。根据我国刑事诉讼法规定，改判的主要原因包括法律适用错误、量刑不当和事实认定不清或证据不足三种情况，发回重审的主要原因包括原判决事实不清楚或者证据不足，发回重审意味着将最终决定权交回一审法院。
因此，二审实质纠错率（P）是判断法官群体内部共识度的基本指标，是对二审改判率和发回重审率的综合判断。
假定二审改判率为p，发回重审率为q；则p为二审改判数与二审判决总数的比值，q为发回重审数与二审判决总数的比值。
p（α）=c/C，p（β）=i/F；q（α）=e/C，q（β）=k/F；
依据上表2、表3，可得下表4的法官群体正当防卫刑事判决共识度基本指标。
表4 法官群体正当防卫刑事判决共识度基本指标
| β.普通刑事案件 | ||
| p.二审改判率 | 15.78% | 29.98% |
| q.发回重审率 | 1.75% | 2.42% |
（1）由表4可得：p（α）＜p（β），且p（α）≈0.526p（β）
防卫权诉讼刑事二审改判率低于普通刑事案件二审改判率，且约为普通刑事案件二审改判率的0.526。
（2）由表4可得：q（α）＜q（β），且q（α）≈0.723q（β）
防卫权诉讼刑事二审发回重审率低于普通刑事案件二审发回重审率，且约为普通刑事案件二审改判率的0.723。
（3）二审整体纠错率为P，P=p+q，则P（α）=p（α）+q（α）=17.53%，P（β）=p（β）+q（β）=32.4%。
所以，P（α）＜P（β），且P（α）≈0.541P（β）。
防卫权诉讼刑事二审整体纠错率低于普通刑事案件二审整体纠错率，约为普通刑事案件二审实质纠错率的0.541。
（4）二审整体纠错率表达了二审法官对一审判决的异议程度，与共识度逆相关。纠错率越高，则一审法官与二审法官之间的共识度越低，反之亦然。如果公式表达，则法官群体内部共识度X2=1－P，P越大，则X3越小。
X2（α）=1－P（α）=82.47%，X2（β）=1－P（β）=67.6%
因此，X2（α）＞X2（β），且X2（α）≈1.22X2（β），防卫权诉讼中法官共识度明显高于普通刑事案件法官共识度均值（基准线），约为普通刑事案件法官共识度均值的1.22倍。
3.结论
X1（α）≈X1（β），防卫权刑事诉讼诉审双方共识度与普通刑事案件均值基本相当，检察官与法官双方对法律适用的理解基本一致。
X2（α）＞X2（β），且X2（α）≈1.22X2（β）。防卫权刑事审判中法官共识度明显高于普通刑事案件法官共识度均值，约为法官共识度均值的1.22倍。
X1与X2均为司法群体内部共识度指标。可以看出，对于正当防卫与防卫过当法律适用的认识，司法群体内部共识程度较高。这表明，法院系统与公诉机关在法律适用问题上认识基本保持一致。
同时值得注意的是，X2法官群体内部共识度超出均值。这表明，对于正当防卫与防卫过当法律适用问题，法官群体决策相较一般决策更趋于一致。我们将通过厘清共识范围，分析探讨导致内部高共识度的可能因素。
（二）共识范围——司法“异化”的具体表现
内部共识度水平高，表明各级法院、检察院在正当防卫认定标准和法律适用问题上认识的一致性水平高。但当这种认识存在着异化的倾向时，内部共识度水平高，反而表现出公权力法律职业群体的集体的不理性。从数据分析的角度看，这种集体的“理性”（或“不理性”）至少有以下几种表现，我们暂且定义为“共识范围”。
1.轻易认定互殴。全部一审案件中，法院判决书认定存在“互殴”（或“斗殴”、“群殴”）情节的案件共计3311件，占比为48.15%。在认定“被害人过错”的同时，又认定“互殴”的判决1339条，占互殴判决总数的40.44%，占被害人过错判决总数（2721件）的49.2%。
这一现象非常难以理解。认定“被害人过错”意味着，被公诉行为最初是由被害人的过错行为引起。从因果关系来看，被告的行为，无论是否具有打斗的性质，都不是伤害结果的第一原因。但在被害人过错情况下，仍有接近1/2的案件被认定为“互殴”。只要双方打斗就是互殴，这一简单化处理的倾向非常明显。
2.互殴基本排除正当防卫
表5 互殴情况下防卫行为性质认定情况
对比表5与表1全部防卫权抗辩案件中正当防卫和防卫过当的认定率，可以看出，“互殴”情况下，正当防卫与防卫过当的认定率远远低于全部案件的平均认定率。“互殴”情节，似乎天然地免疫了防卫权的认定。
类别 | 被害人过错 | 被害人无过错（对照组） | |||
一审 | 二审 | 一审 | 二审 | ||
正当防卫 | 数量 | 2 | 2 | 23 | 21 |
占比 | 0.14% | 0.37% | 1.05% | 2.19% | |
防卫过当 | 数量 | 83 | 49 | 178 | 47 |
占比 | 6% | 9.04% | 8.1% | 2.82% |
图3 为不同过错形式下各类型防卫权认定率的对比情况
（一）共识度水平
1.辩审双方共识度（X3）分析
辩审双方指（1）刑事被告，（2）法官。辩审双方共识度指刑事被告与法官职业群体之间对法律适用认识的一致性程度。
上诉率（θ）是辩审双方共识度的基本指标。由表2可得，θ（α）=a/A=37.92%，
由表3可得，θ（β）=g/D=11.6%，
θ（α）＞θ（β），且θ（β）≈3.27θ（β），防卫权诉讼上诉率约为刑事案件总上诉率的3倍以上。
上诉率表达了刑事被告对判决结果的异议和不满程度，与双方共识度逆相关。如果用公式表达，则辩审双方共识度X3=1－θ，θ越大，则X3越小。
X3（α）=1－θ（α）=62.08%，X3（β）=1－θ（β）=88.4%
X3（α）＜X3（β），且X3（α）≈0.7X3（β）。防卫权诉讼辩审双方共识度远低于均值（基准线），约为普通刑事诉讼辩审共识度的0.7，双方对法律使用的理解存在巨大分歧，异议度高，共识度低。
2.原发性共识度（X4）数据分析
原发性共识度是指，诉辩各方自发的、未经强制的对法律适用的认识一致性程度。
原发性共识度分析以一审终审率（u）和二审撤诉率（v）为基本指标，是对诉辩审三方共识度另一角度的观察。
原发性共识，至少包括两类二级指标：
（1）一审终审率u，一审终审率为一审终审案件数与一审案件总数的比值。u（α）=B/A，u（β）=E/D
（2）撤诉率v，撤诉率为进入二审程序后撤诉案件数与二审案件总数的比值。v（α）=f/C，v（β）=m/F
撤诉是公诉机关或者原审被告主动撤回告诉的行为，是一种自发的，而非被强制的自主行为，是指在人民法院受理案件之后，宣告判决之前，原告要求撤回其起诉的行为。基于原发性共识度研究需要，本文主要分析二审人民法院受理上诉、抗诉案件后，宣告判决前，公诉机关撤回抗诉、原审被告撤回上诉的情况。
依据表2.防卫权刑事案件样本情况（2014－2017）、表3.普通刑事案件样本情况（2014－2017）数据，可得表7原发性共识度二级指标。
表7 原发性共识度二级指标
α.防卫权刑事案件 | β.普通刑事案件 | |
u.一审终审率 | 61.84% | 88.2% |
v.撤诉率 | 0.42% | 1.64% |
（1）一审终审率指标分析
一审终审，表达了诉辩双方对判决结果的一致认同。
由表7可得，u（α）＜u（β），且u（α）≈0.7u（β），防卫权诉讼一审终审率明显低于普通刑事案件一审终审率，诉辩双方对防卫权诉讼一审判决结果的共识度仅为普通刑事案件的0.7。
（2）二审撤诉率指标分析
二审撤诉，表达了诉辩双方在经过二审法官柔性的诉讼调解后，对判决结果达到一致认同。
由表7可得，v（α）＜v（β），且v（α）≈0.26v2。防卫权刑事诉讼二审撤诉率与普通刑事案件二审撤诉率大致相当。
（3）原发性共识度分析
一审终审率与二审撤诉率均表达了诉讼各方对判决结果的原始接受程度，即共识度。假设u与v
具有相同的权重，则X4=u+v，X4（α）=u（α）+v（α），X4（β）=u（β）+v（β）.
X4（α）=62%，X4（β）=88.39%，
X4（α）＜X4（β），且X4（α）≈0.7X4（β）。防卫权刑事诉讼原发性共识度明显低高于普通刑事案件原发性共识度均值（基准线），约为普通刑事案件原发性共识度均值的0.7。
3.结论
X3（α）＜X3（β），且X3（α）≈0.7X3（β），防卫权刑事诉讼辩审共识度大大低于基准线，刑事被告与法官职业群体对法律适用的理解存在巨大分歧，偏差大。
X4（α）＜X4（β），且X4（α）≈0.7X4（β），防卫权刑事诉讼原发性共识度明显低于基准线，约为普通刑事案件原发性共识度均值的0.7。
X3与X4表现基本一致，互为佐证。
（二）形成外部低共识的可能原因——“被害人立场”与防卫权立法初衷的冲突
正当防卫法律制度的初衷是保护公民以适当的暴力方式保护自己的权利。当公民实施防卫行为时，其依据就是对法律的确信、对法律公正的信赖。但是，防卫权司法审判存在的“异化”倾向，背离了立法的初衷，也背离了对正当防卫权利的正当期待。为实现和谐稳定的目标，司法在利益平衡问题上的处理方法越来越简单化，越来越短视，与群体不理性的道德需求越来越趋于一致，司法准则异化为因事而异的个体需求，法律的公正价值面临危机。
基于立场的不同，诉辩审三方对法律适用的诉求存在着本质的差别。对于普通民众而言，法治是理想国的简单映像，这种简单化的理解往往导致他们认为法治带来的只会是利益与实惠，而忽视了法治责任和义务所带来的不利的可能。因此，受损害较重一方的被害人会认为，伤的重就是吃了亏，法院就应该补偿，他们拥有公诉机关的强大后盾，道德舆论的有利支撑，站在道德的高点，拥有广泛的同情，对于他们而言，“受害”本身所昭示的公平、公正价值，可以替代法律本身。刑事被告是绝对的少数派，他们要从法律本身所昭示的权利中寻找自身价值的存在，这种存在对于他们而言就代表着公平和公正。法官本应在二者之间保持中立，任何立场的位移都会导致天平的偏移，导致公正价值的损害和公信力的损失。
审级 | x.一审 | y.二审 | |
样本总量（件） | 1382 | 542 | |
α.正当防卫 | 数量（件） | 2 | 2 |
认定率（%） | 0.14% | 0.37% | |
β.防卫过当 | 数量（件） | 83 | 49 |
认定率（%） | 6% | 9.04% |
由表8可以看出，二审防卫过当认定率飙升，特别是在被害人过错情况下，这一比率是一审判决的
150%（β（y）=1.507β（x））。
在法官群体内部共识度（X3）明显高于基准线的情况下（1.22倍），“被害人过错”情节下二审防卫过当的认定率反而大幅高于一审（150%）。这一现象意味着，二审实质性纠错主要围绕防卫过当的认定进行。这一法官内部共识度的局部降低不能作为小样本而被忽视，一方面，这体现了二审对“被害人过错”应当减轻刑罚这一法理判断的认同，另一方面，我们认为，正是基于防卫过当的中间地位而衍生的调和作用，使得防卫过当的二审认定率大幅提高。
防卫过当，成为调和诉辩双方矛盾、提高外部共识水平的重要手段。
至此，我们至少可以得出三个结论：
1.中国防卫权刑事审判共识度存在“群体分离”现象。司法群体内部拥有较高共识，但与刑事被告、社会群体间共识水平明显较低。
2.这种明显高于“基准线”（普通刑事案件共识度水平）的“群体割裂”，是我国正当防卫刑事审判“异化”的必然结果。
3.审判机关试图以一种中庸主义的调和方式缓和“异化”带来的司法困境，但对于如何彻底解决这一问题，实现政治需求、道德需求与公正价值之间的平衡，仍没有合理方案。
当代中国，法治已经作为一种社会理想符号化地进入了社会成员的思维和心理。经历了2000多年人治的中国，对法治寄予深厚期待，把改变国家、民族乃至个人命运的希望寄托在“法治”这种新的社会实践中。但是，对于如何面对传统中国的文化烙印，如何避免脱离规范评价的泛道德主义过分消解法治规则的约束力，如何根植中国大地建设法治国家，我们仍然走在探索的路上。我国刑事防卫权的现实困境即为是例。刑事司法以“和谐”和“稳定”为目标，却在事实上造成了新的不和谐，造成了司法公信力水平的降低。法治原则强调以法律划定自由的边界，但不确定边界的道德判断和政治需求却在我国正当防卫刑事审判中发挥了超乎常态的作用。刑法明确地宣示了正当防卫的立法精神，但司法有时会绕开这一宣示，以“实用”诠释立法。法治强调政治、道德需求的法律化，但正当防卫刑事审判却后置了政治需求和道德文化对司法的影响，扩大了立法被歪曲或者不能实现的危险，带来法律虚无主义的巨大危险。
我国刑事防卫权的困境并不在于法律，刑法对防卫权的目的、含义和限度都有着明确的宣示。我国刑事防卫权的困境在于司法，司法混合了太多的非法律因素，在过分的权衡中迷失了对终极价值的追求。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。如何让司法回归“法”，是破解我国防卫权刑事审判困境的第一步。
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